תנועת נאמני הר הבית נ' ניצב אילן פרנקו

פסק-דין

המישנה לנשיא מ' חשין:

חג הסוכות ממשמש ובא, והעותרים שלפנינו - תנועת נאמני הר הבית וחבריה של התנועה - מבקשים לעלות להר הבית בחול המועד, ט"ז בתשרי תשס"ו, 19.10.2005, בין השעות 09:00 ו- 10:30. כן מבקשים העותרים לערוך לאחר העלייה להר הבית תהלוכה לכיוון בריכת השילוח בעיר דוד, לקיים עצרת במקום, ולהביא את "אבן הפינה" לחניון גבעתי המצוי בקרבת הר הבית. המשיב, ניצב אילן פרנקו, מפקד מחוז ירושלים של המשטרה, מסכים להיעתר לבקשותיהם אלו של העותרים אך בחלקן. אשר לעלייה להר הבית, מתיר הוא עלייה רק בין השעות 07:30 ו- 09:00 - ולא מאוחר מכך - ואשר לתהלוכת "אבן הפינה", מסרב הוא להבאתה לחניון גבעתי, כעתירת העותרים, ותחת זאת מסכים הוא למסלול הליכה חלופי ברחובות ירושלים. העותרים קובלים על החלטתו של מפקד המחוז, ועתירתם היא כי נורה את ניצב פרנקו להיעתר לבקשתם במלואה.

אין חולקים על עיקרי היסוד: על זכותם של העותרים לעלות להר הבית ועל זכותם הנוספת לקיים את התהלוכה שהם חפצים בה בלוויית "אבן הפינה". בה-בעת, אין חולקים על חובתה של המשטרה לשמור על חיי אדם ועל הסדר הציבורי, ואם כך על דרך הכלל לא כל שכן בשעה שהמדובר בהר הבית ובסביבותיו, והרי הכל יודעים את הסיכונים הנשקפים מהתנגשות שבין יהודים ומוסלמים במקום זה הקדוש גם לדת היהודית גם לדת המוסלמית. האחראי לשלמות גופם של אנשים ולסדר הציבורי הוא מפקד המחוז, ולדעתו קיים חשש כי היעתרות לבקשת העותרים במלואה יוביל ברמה של קירבה לוודאות להתלקחות בהר הבית. כולנו ידענו מה אירע בהר הבית בעבר, וניצב פרנקו מבקש למלא את חובתו כיאות ולמנוע הישנותן של התנגשויות כפי שהיה בעבר.

קראנו את דברי העתירה והתשובה שהונחו לפנינו, והוספנו ושמענו השלמות טיעון על-פה מפי באי-כוח בעלי-הדין. שקלנו את העתירה וזו היא החלטתנו.

כאמור, הכל יודעים אותם ערכים המתרוצצים במערכת: מזה, זכויות העותרים, ומזה, חובתו של המשיב לשמור על שלום הציבור ועל הסדר הציבורי. השאלה אינה אלא שאלה של איזון, וביתר דיוק: שאלה של מידתיות באיזון. נסכים כי הנטל על המשיב מוטל הוא להצביע על טעמים ראויים להגבלת זכויותיהם של העותרים, ולדעתנו עלה בידיו להסיר את הנטל מעל שיכמו. בהחלטתנו זו מביאים אנו במניין את הרגישות המיוחדת הנלווית אל נושא הר הבית, שעה שמעשה פעוט לכאורה עלול להוליך לתבערה גדולה. ראו והשוו: בג"ץ 99/76 הרלוף כהן נ' שר המשטרה פ"ד ל(2) 505. כך היה בשנת 1976. כך המצב כהיום הזה.

הנה-כי-כן, בעקבות אירועי הדמים שפרצו במקום בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2000 - אירועים שבמהלכם נהרגו בהר הבית פלסטינים אחדים ונפצעו רבים אחרים - נסגר הר הבית לעליית מבקרים למשך שלוש שנים. לאחר מכן הותרה כניסת מבקרים להר הבית כמעט ללא הגבלות. והנה, כיום מצויים אנו במועד רגיש, שחג הסוכות וחג הרמאדן באים במקביל זה לזה. אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין כי על רקע זה יש לנהוג ברגישות מירבית. ואמנם, תפילת המוסלמים על הר הבית ביום שהעותרים מבקשים גם הם לעלות להר הבית, אמורה להתחיל בסמוך לשעה 12:00 בצהריים, אלא כפי שהשכילנו מפקד המחוז באים המתפללים אל ההר זמן רב קודם לכן. כדי להפריד הפרדה ראוייה בין המחנות החליט מפקד המחוז לאפשר את תפילת היהודים על הר הבית עד לשעה 09:00 ולא עד השעה 10:30 כבקשתם של העותרים. יתר-על-כן: מפקד המחוז הודיענו כי מתפללים מוסלמים מגיעים למקום החל בשעה 09:00, ובאותה שעה ולאחריה אלפים מהם נמצאים על ההר. על רקע זה אין ספק כי המשכיל בעת ההיא יעשה כמיטבו כדי להפריד בין המחנות, ולא נוכל לומר כי היתר ליהודים להתפלל עד שעה 09:00 היתר בלתי ראוי הוא, היתר בלתי סביר או בלתי מידתי.

הוא הדין בתהלוכת "אבן הפינה" עד חניון גבעתי. הנה-כי-כן, לקראת תשעה באב שלשנת תשס"א (2001), הסכימה המשטרה למסלול של תהלוכת "אבן פינה" דומה למסלול שהעותרים מבקשים מאיתנו כיום, ובעקבות התהלוכה פרצו מהומות קשות בהר הבית. רחבת הכותל פונתה, משטרת ישראל נאלצה לפרוץ אל הר הבית, ובמהלך האירועים שעקבו אותה פריצה נפצעו שוטרים ופלסטינים רבים. בעקבות כך סורבה לעותרים תהלוכת "אבן הפינה" בחנוכה שלשנת תשס"ב, ובית-המשפט אישר סירוב זה (בג"ץ 9050/01). בשנת 2002 שוב סירבה המשטרה לתהלוכת "אבן הפינה", ובשנת 2003 אושרה לעותרים תהלוכה הדומה במסלולה למסלול המוצע להם כיום. כך היה אף בשנת 2004. הערכת המשטרה כיום היא - כאמור, ברמה של קירבה לוודאות - כי חיכוך בין המחנות עלול להביא למהומות קשות בהר הבית ולסיכון חיי אדם, ומכאן החלטתו של מפקד המחוז. כך היה גם בעבר, בעת שחגי היהודים והמוסלמים נפלו באותה עת: בג"ץ 9050/01 ובג"ץ 9458/00.

טוען בא-כוח העותרים כי אין לו למפקד המחוז מידע קונקרטי על פגיעה אפשרית בשלום הציבור אלא הערכה בלבד, וכי אין די בהערכת סיכון. כי יש צורך במידע קונקרטי לחשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. על-כך השיב מפקד המחוז כי האווירה מתוחה כל העת. אכן, אין מידע קונקרטי כהיום הזה, ואולם הטעם לכך הוא שאין גורם חיצוני מאיים. אם אך ייעתר לבקשת העותרים, כך הוסיף מפקד המחוז, ייווצר מאליו אותו חשש קונקרטי, ועם היווצר החשש שוב יהיה קשה להחזיר את מצב הדברים לקדמתו. יש לשמור על האיזון העדין הקיים כיום, לאחר שהעותרים קיבלו ולו מיקצת מבקשתם - והחשש רב הוא, כאמור, כי שינוי המינון עלול להביא לסיכון ברמה של קירבה לוודאות. תשובתו של מפקד המחוז מקובלת עלינו.

עוד טוען עורך-דין ורצברגר, כי סירוב לבקשתם במלואה מהווה פרס לאלימות. על דרך הכלל טענה זו טענה נכונה היא. לא כן בענייננו, שהעניינים יכולים לצאת מכלל שליטה ומאורעות העבר יוכיחו. מכל מקום, אין בענייננו כניעה לאלימות אלא איזון ומידתיות כקריטריונים לעשייתה של רשות מינהל - בענייננו כבעניינים אחרים אף הם.

סוף דבר: אנו מחליטים לדחות את העתירה.

היום, י"ג בתשרי תשס"ו (16.10.2005).

המישנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ופט