דגש לוג'יסטיק בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - רמת השרון ואח'

פסק-דין

השופט ד' מינץ:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, ס.נ.) מיום 5.10.2018 בתיק עת"מ 44784-01-18. במסגרת פסק הדין נדחתה עתירת המערערת נגד החלטתה של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה במחוז תל אביב (להלן: ועדת הערר), אשר דחתה ביום 4.12.2017 ערר שהגישה המערערת על החלטתה של ועדת המשנה להיתרים של הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון (להלן: הוועדה המקומית או הוועדה) מיום 15.8.2017. באותה החלטה סורבה בקשת המערערת למתן היתר להריסת בניין ובנייתו מחדש לפי תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, תמ"א 38 (להלן: תמ"א 38 או התמ"א) ותכנית מפורטת לחיזוק מבנים במרחב תכנון מקומי רמת השרון, מספר רש/3838 (להלן: תכנית רש/3838).

הרקע לערעור

1.הבניין מושא הערעור הוא בית משותף בן 9 דירות ו-3 קומות, הידוע כגוש 6415 חלקה 680, המצוי ברחוב בראשית 2 ברמת השרון (להלן: הבניין). הבניין נבנה במחצית השנייה של שנות השבעים של המאה הקודמת. ביום 20.6.2017 הגישה המערערת לוועדה המקומית בקשה למתן היתר להריסת הבניין ולבניית בניין חדש תחתיו, בן 24 דירות ו-6 קומות, לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838. ביום 15.8.2017 דחתה הוועדה המקומית את הבקשה בנימוק שלא ניתן להתיר תוספת זכויות בניה לפי תכנית רש/3838 ותמ"א 38, לבניין שנבנה ללא היתר בניה כדין. ביום 28.9.2017 הגישה המערערת ערר על החלטתה של הוועדה המקומית. הערר נדחה על ידי ועדת הערר בהחלטה מיום 4.12.2017, לאחר שנקבע כי מדובר כאמור בבניין שנבנה ללא היתר, וכי לא ניתן להעניק את התמריצים של תוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38 ותכנית רש/3838 לבניין שכזה. נוכח דחיית הערר, הגישה המערערת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

2.במסגרת העתירה, טענה המערערת כי יש להורות על ביטול החלטותיהן של הוועדה המקומית וועדת הערר, ולהחיל את הוראות תמ"א 38 ותכנית רש/3838 על הבניין. הגם שלא עלה בידי המערערת לאתר את היתר הבניה לפיו נבנה הבניין, הרי שהלכה למעשה, הקבלן שבנה את הבניין (להלן: הקבלן) שילם עוד בשנת 1976 את כל האגרות וההיטלים שנדרשו על ידי המועצה המקומית רמת השרון (שלימים הפכה לעיריית רמת השרון; להלן: העיריה). על כן העיריה עצמה ראתה את הבניין כאילו נבנה על פי היתר בניה. העיריה אף אפשרה את חיבור הבניין לרשת החשמל, את אכלוסו בדיירים ולאחר מכן גם את רישומו כבית משותף. אכן, בשנת 1976 הוגש כתב אישום נגד הקבלן בגין בניית הבניין ללא היתר, ואף ניתן בעקבות כך צו הריסה שיפוטי ביחס לבניין. אלא שהבניין לא נהרס, המחדלים של הקבלן תוקנו ורק כשל טכני כלשהו, הוא זה שמנע הוצאת היתר בניה פורמלי. יתר על כן, ביום 5.7.2000 החליטה הוועדה המקומית לאשרר בדיעבד את היתר הבניה לבניין וזאת לצורך תוספת בניה חדשה שנוספה על גגו. נטען כי מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, יש לקבוע כי הבניין נבנה כדין, שכן חזקה על הוועדה המקומית שלא הייתה מאשרת תוספת לבניין שנבנה שלא כדין. מדובר בבניין שנבנה לפני שנת 1980 וההיתר לגביו ניתן, ולמצער, צריך היה להינתן, לפני שנת 1980, שהוא "תנאי בלעדיו אין" להחלת התמ"א ותכנית ר"ש/3838. על כן, המערערת טענה כי בנסיבות אלה, לא היה מקום לדחות את בקשתה לקבלת תמריצי הבניה לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838.

3.בנוסף על האמור, טענה המערערת כי הוועדה המקומית וועדת הערר נמנעו מלשקול שיקולים נוספים מעבר לשיקול התכנוני והטכני. כך, היה עליהן לשקול את המצב אליו נקלעו הדיירים, שעל לא עוול בכפם צריכים לשאת בעונשו של הקבלן שלא הסדיר קבלת היתר בניה פורמלי לבניין. היה על המועצה המקומית וועדת הערר לשקול את תכליתה של תמ"א 38, שהיא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, תכלית שלא תושג אם המערערת לא תזכה בתמריצי הבניה הנובעים מהתמ"א. זאת מפני שלדיירי הבניין אין את היכולת הכלכלית לחזק את הבניין על חשבונם, מבלי שיזכו לתמריצים שמקנה התמ"א לזכאים על פיה. המערערת הוסיפה בהקשר זה כי האינטרס הציבורי לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה גובר על האינטרס של שמירה על שלטון החוק.

4.מנגד, הוועדה המקומית וועדת הערר (להלן: המשיבות) טענו כי דין העתירה להידחות. נטען כי הלכה היא שבית המשפט לא יתערב בהחלטות של מוסדות התכנון אלא אם נפל פגם מנהלי בהחלטות אלה, והמקרה הנוכחי איננו מצדיק התערבות שכזו. לגופו של עניין נטען כי הבניין אינו בא בגדרן של תמ"א 38 ותכנית רש/3838, משום שהוא נבנה ללא היתר בניה, ולמעשה, עד עצם היום הזה אין לבניין היתר בניה. אכן, בעבר בישיבתה של הוועדה המקומית מיום 5.7.2000 הוחלט לתת לבניין היתר בניה, אלא שדיירי הבניין לא פעלו לשם הוצאת ההיתר בפועל. מכל מקום, גם אם היה ניתן היתר בניה בעקבות אותה החלטה עקרונית, עדיין לא מדובר בהיתר שניתן לפני שנת 1980 כנדרש כאמור לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838. על כן, במצב החוקי דהיום, לא ניתן להעניק למערערת את תמריצי הבניה המעוגנים בתמ"א ובתכנית רש/3838.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5.תחילה עמד בית המשפט המחוזי על תכלית תמ"א 38 שהיא חיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה. כדי לעודד ביצוע עבודות חיזוק, התמ"א מעניקה תמריצי בניה. בית המשפט ניתח את לשונה של התמ"א וקבע כי תנאי הכרחי לקבלת תמריצי בניה על פיה, הוא שמדובר במבנה שההיתר לבנייתו ניתן קודם ליום 1.1.1980 (להלן: היום הקובע). לעומת זאת, ככל שמדובר במבנה שניתן לגביו היתר בניה לאחר היום הקובע, יחולו עליו הוראות התמ"א, רק אם הוא נבנה שלא לפי תקן ישראלי – ת"י 413 (תקן עמידות מבנים ברעידות אדמה) (להלן: תקן 413). ברם, במקרה כזה לא יינתנו תמריצי בניה. לשונה של תמ"א 38 אינה סובלת פירוש אחר ומכלל הן אתה שומע לאו לגבי מבנה שלא קיבל היתר בניה, לא לפני היום הקובע ולא לאחריו. היינו, מבנה כזה אינו בא כלל בגדרה של תמ"א 38, עם התמריצים או בלעדיהם. זאת ועוד, הדרישה בתמ"א 38 נסבה על מועד הוצאת ההיתר ולא על מועד הבניה בפועל. לכן, הגם שאין חולק כי הבניין שבמחלוקת אכן נבנה לפני היום הקובע, עדיין יש לבחון באיזה תאריך, אם בכלל, ניתן לו היתר בניה.

הוא הדין לגבי תכנית רש/3838, שהיא תכנית לחיזוק מבנים שנערכה מכוחה של תמ"א 38, ואשר מכוחה ביקשה המערערת ליהנות מתמריצי הבניה. גם תכנית זו קובעת הוראות דומות לאלו של תמ"א

6.בית המשפט גם עמד על תכלית ההבחנה בין מבנים בעלי היתר בניה לבין מבנים ללא היתר בניה וקבע כי השאיפה לחזק מבנים מפני רעידות אדמה לא נועדה להכשיר עבריינות בניה ולא נועדה "להלבין" בניינים שנבנו ללא היתר. על כן, השאלה הראשונה שבה היו צריכות המשיבות להכריע היא האם ניתן היתר בניה לבניין, ואם כן, מתי. ואכן, במקרה זה המשיבות קבעו, כעניין שבעובדה, שלבניין אין ולא היה מעולם היתר בניה, ולכן המערערת אינה זכאית לתמריצים לפי התמ"א ולפי תכנית רש/3838. מדובר בקביעה עובדתית מובהקת, שאין זו דרכו של בית המשפט להתערב בה.

7.למרות האמור, בית המשפט שב ובחן לגופו של ענין את כל חומר הראיות הרב שהוצג לפניו. זאת מתוך חשש שמא נפלה שגגה כלשהי מלפני המשיבות, ושמא החמיצו מסמך כלשהו המבסס את טענת המערערת לפיה הבניין קיבל או אמור היה לקבל היתר בניה עוד לפני שנת 1980. בית המשפט עבר על כל מסמך שהגישו הצדדים כנספחים לכתבי הטענות מטעמם והגיע למסקנה כי קביעת המשיבות הייתה כדין. כך הגיע למסקנה כי הקבלן זנח את הטיפול בקבלת היתר בניה לבניין. גם ניסיונות נוספים לחדש את תהליך קבלת ההיתר, מצד אחד מדיירי הבניין ומצד הקבלן, בשנים 1981 ו-1982 – פסקו. דיירי הבניין, ולמצער חלקם, גם ידעו היטב שאין לבניין היתר בניה, לפחות מאז שנת 1981. אכן, המועצה המקומית, ולאחר מכן העיריה, העלימה עין מן העובדה שהבניין נבנה ללא היתר, ואף גבתה תשלומים שונים מן הקבלן בקשר לבניה. המועצה המקומית גם לא עמדה על ביצועו של גזר הדין להריסת השלד ואף אפשרה את אכלוסו של הבניין ואת רישומו כבית משותף. יחד עם זאת, ברור כי היתר בניה בפועל מעולם לא ניתן והמועצה המקומית אף הצהירה בכתובים על הצורך בנקיטת הליכים משפטיים נגד הקבלן בגין כך, למרות שההצהרה לא מומשה עד תום.

8.נוכח מסקנה זו, לפיה אין ולא היה מעולם היתר בניה לבניין, נקבע כי לא ניתן להחיל על המקרה את התמריצים המוקנים לבניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני היום הקובע, שכן הדבר עומד בסתירה גמורה להוראות תמ"א 38 ולהוראות תכנית רש/3838. יתר על כן, הואיל ועד עצם היום הזה לא ניתן היתר בניה לבניין, הרי שהוראות תמ"א 38 כלל אינן יכולות לחול על הבניין, אף ללא תמריצי בניה.

9.גם טענת המערערת כי יש לקבוע שהבניין נבנה כדין, מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, היינו, קיומה של חזקה שהוועדה המקומית לא הייתה מאשרת בשנת 2000 תוספת לבניין שלא נבנה כדין, נדחתה. זאת משום שחזקת הכשירות נסתרה מפורשות במסמכים רבים שהוציאה העיריה, זמן רב לפני שאישרה את תוספת הבניה, אשר בכולם היא שבה וחזרה על הקביעה שמדובר בבניין שנבנה ללא היתר בניה. הסיבה שהעיריה אישרה את תוספת הבניה על הגג נעוצה אך ורק ברצון לסייע בידי אותו דייר שביקש לבנות על הגג, מבלי שהעיריה תאשר שהבניין כולו נבנה כדין בזמן אמת. הכשרת הבניה, אם הייתה כזו, כוחה יפה אפוא מכאן ואילך. קרי, החל משנת 2000, ולא באופן רטרואקטיבי למועד שקדם ליום הקובע.

10.בית המשפט לא העלים את עינו מהסלחנות המופלגת שבה נהגה המועצה המקומית, ולימים העיריה, בכל הנוגע לבניין ודייריו. סלחנות זו באה לידי ביטוי בכך שלא עמדה המועצה המקומית על הריסת הבניין עוד בשלב השלד, חרף גזר הדין שהורה על הריסה כזו, ובכך שאפשרה את חיבורו של הבניין לרשת החשמל ולאחר מכן את אכלוסו ואת רישומו כבית משותף, שעה שהיא ידעה היטב כי אין לבניין היתר בניה. ברם, השלמה עם עבריינות הבניה של הקבלן וניסיונות חוזרים ונשנים לפתור את מצוקתם של הדיירים – שאינם אשמים אמנם במחדליו של הקבלן, אך ישבו בחיבוק ידיים במשך קרוב לארבעים שנה, גם לאחר שנודע להם שאין לבניין היתר – כשלעצמה אינה יוצרת זכויות לפי תמ"א 38. זאת בניגוד ללשונה הברורה המפורשת ובניגוד לתכליתה.

11.בשולי הדברים הדגיש בית המשפט כי אף אם היה מגיע למסקנה שהתוצאה אליה הגיעה ועדת הערר אינה התוצאה האפשרית היחידה, וכי באותה מידה יכולה הייתה ועדת הערר לקבוע כי בנסיבות העניין יש למחול על מחדלי הקבלן והדיירים ולקבוע כי תמ"א 38 ותכנית רש/3838 חלות על הבניין, עדיין לא היה מקום לקבוע כי סירובה של ועדת הערר לעשות כן הוא בלתי סביר באופן שמצדיק התערבות שיפוטית.

טענות הצדדים בערעור