חברת מואססת אלאקסא בע"מ ואח' נ' עיריית רחובות ואח'

פסק-דין

בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים להורות למשיבים "לבוא ולנמק מדוע מותר לפתוח קברים, להוציא עצמות מתים, לסלול כבישים ולהקים גנים ציבוריים על הקברים המוסלמיים ובית הקברות המוסלמי הנמצאים בכפר זרנוקה, חלקה 2 בגוש 3686 מאדמות רחובות" (להלן: החלקה).

1.ברקע הדברים תכנית רח/2003/ג (להלן: התכנית) המייעדת את שטח החלקה למגרשי מגורים, לדרך ולשטח לבנייני ציבור. חלקה זו עומדת שנים רבות בשיממונה, אינה מתוחזקת ואינה מגודרת, ואין כל סימן חיצוני לכך כי היה במקום בית קברות. התכנית אושרה למתן תוקף בשנת 1991, מבלי שהעותרים הגישו התנגדות. על אף האמור, ובשים לב לכך שלא הייתה מחלוקת בדבר קיומו של בית קברות לתושבי הכפר זרנוקה בשנים שלפני קום המדינה (הגם שאין הסכמה על גבולותיו), הודיעו המשיבים כי בכלל החלקה לא תבוצע בנייה ולא יוקמו תשתיות, "הכול באופן שעלול להוות פוטנציאל לפגיעה בקברים בתת-הקרקע (ככל שישנם)". בצד האמור, בכוונת המשיבים להכשיר את רצועת הקרקע המיועדת לשטח ציבורי פתוח (להלן: השצ"פ) ומתוכננת בה גינה ציבורית לרווחת הציבור. המשיבים מדגישים כי אין עדות לקיומם של קברים בחלק זה של החלקה, וכי הסיכוי למציאת קברים הוא נמוך. הם מוסיפים כי ממצאי סקר רדאר חודר קרקע מחודש ינואר 2004, העלו כי אין מידע ודאי לגבי קיומם של קברים בחלק המיועד לשצ"פ. עוד מובהר, כי ככל שתימצאנה עצמות בשטח בו תתבצענה העבודות, אלה יועתקו בצורה מכובדת, בהתאם לנהלים המקובלים, "תוך נקיטת מלוא הזהירות והרגישות הנדרשות במצב דברים זה". נעיר במאמר מוסגר כי בשעתו ביקשה העירייה לתקן את התכנית על מנת ליצור מעגל תנועה, אך בשלב זה התכנית טרם אושרה ומשכך נושא זה אינו טעון הכרעה לעת הזו.

2.מכאן העתירה שלפנינו. להשקפת העותרים גם שימוש בחלק מן החלקה כגן ציבורי יש בו כדי לפגוע בקדושת המקום ובכבוד המת. המשיבים מצידם סבורים כי מדובר בתוצאה מאוזנת וכי אין פגיעה בכבוד המת.

3.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, לא מצאנו כי לעת הזו הונחה עילה להתערבותנו. לפנינו מקרה נוסף של התנגשות בין האינטרס הציבורי בביצוע עבודות פיתוח לבין כבוד המת, הנתון להגנה חוקתית. בשל משקלה הניכר של הזכות האחרונה הסכימו המשיבים להימנע מעבודות בנייה ותשתית ובכך ויתרו על השימוש בחלק הארי מהחלקה. לעומת זאת הכשרת השצ"פ, כחלופה לשטח לא שמור שעומד בשיממונו, וזאת באותו חלק מן החלקה שבו לפי ממצאי הבדיקה הסיכוי להימצאות קברים הוא נמוך, עומדת במבחני המידתיות. כפי שנפסק, "חרף הצורך לעשות את הנדרש על מנת לפגוע בקברים, ולו במחיר עלויות נוספות והתאמות תכנוניות כאלה ואחרות, אין לבוא למסקנה בדבר קיומו של'מחסום' בפני כל תכנית פיתוח בקרבתו וסביבותיו של בית קברות" (בג"ץ 4734/08 חב' אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' מקורות, חב' המים הלאומית, פסקה 13 (לא פורסם, 18.1.2009); ראו גם בג"ץ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ, בפסקה 18 (לא פורסם, 18.1.2007). במקרה זה, הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר אין מדובר בעבודות פיתוח אלא בטיפוח שטח ציבורי שעמד בשיממונו. לכך יש להוסיף כי ככל שיידרש ביצוע עבודות הכרוכות בשינוי פני הקרקע, מותנה השינוי באישור מוקדם של רשות העתיקות, שכן מדובר באתר עתיקות מוכרז. ככל שתיערכנה חפירות הצלה על-ידי רשות העתיקות קודם למתן האישור ויימצאו עצמות אדם, תפעל הרשות בהתאם להנחיות הרלבנטיות של היועץ המשפטי לממשלה, שכבר עמדו בביקורתו השיפוטית של בית משפט זה (ראו: בג"ץ 8119/10 פרידמן נ' שר הפנים, פסקה 17 (לא פורסם, 13.1.2011); בג"ץ 6685/05 לעיל, בפסקה 15).

4.בשולי הדברים נציין כי העותרת הציגה לפנינו תמונות המעידות על שיתוף פעולה – כדבריה – בינה לבין רשויות מקומיות אחרות, בשמירה על מקומות ששימשו בעבר לקבורה מוסלמית ובציון מיקומם. גם במקרה זה העותרת רשאית לבוא בדברים בעניין זה עם הרשות המקומית, וזו האחרונה תשקול את הפנייה לגופה.

כללם של דברים: בהעדר עילה להתערבותנו לעת הזו, אנו דוחים את העתירה. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ט בכסלו התשע"ג (13.12.2012).