ראובן רוסו ואחרים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום ואח'

פסק-דין

הנשיאה א' חיות:

1.זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ר' אבידע) בעת"מ 38982-08-17 מיום 17.12.2017, במסגרתו נדחו עתירות שהגישו המערערים נגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן: ועדת הערר), לאשר בקשה להיתר בניה מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, תמ"א 38 (להלן: התכנית). הבקשה נוגעת לשלושה בניינים הממוקמים ברחוב נחל קישון 9, 11 ו-13 באשדוד (להלן: המבנים).

העובדות הצריכות לעניין

2.המבנים מושא הערעור נבנו בשנות ה-70 של המאה הקודמת, והם כוללים שבע קומות בנויות מעל קומת עמודים. בכל אחד מהמבנים 28 יחידות דיור. בשנים 2015 ו-2016 הגישו המשיבות 4-3, חברות העוסקות בהתחדשות עירונית, בקשות לקבלת היתר בניה עבור המבנים מכוח התכנית הארצית. מדובר בבקשות לתוספת יחידות דיור בדרך של בנייה בקומת העמודים של המבנים וכן לתוספת של 2.5 קומות, כך שלאחר ביצוע החיזוק ותוספות הבנייה, יהיו הבניינים בני 10 קומות ויכללו 41 יחידות דיור כל אחד. דיירי הבניינים הסמוכים ובהם המערערים, הגישו התנגדויות לבקשות אלה. הם טענו כי תוספת הבניה תגרום לחסימת הנוף אל הים הנשקף מדירותיהם וכפועל היוצא מכך, לירידת ערך הדירות. ביום 28.6.2016, לאחר שדנה בבקשות ובהתנגדויות, החליטה הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (להלן: הוועדה המקומית) לדחות את ההתנגדויות ולאשר את הבקשות.

כנגד החלטה זו הוגשו עררים (עררים 6063/16, 6080/16, 6081/16), ואלה נדחו, בעיקרם, על ידי ועדת הערר ביום 6.10.2016. ועדת הערר קבעה כי הגם שבהתאם להוראות התכנית הארצית אין חובה על הוועדה המקומית לאשר תוספת זכויות בניה במסגרת בקשה להיתר מכוח התכנית, הרי ששיקול דעתה בהקשר זה מוגבל, וזאת בשים לב לסעיף 22 לתכנית כנוסחו דאז, אשר קבע כי "נדרשים טעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכלים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש" כדי לסרב לכך. חשוב לציין כי בחודש דצמבר 2016 תוקנה התכנית במסגרת אישור תמ"א 38/ 3/א, ומאז סמכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אינה כפופה לקיומם של טעמים מיוחדים. ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי הסתרת הנוף לים מהווה שיקול תכנוני שיש לשקול במסגרת בחינת הבקשה, אך ציינה כי אין מדובר בשיקול בלעדי, וכי על מוסד התכנון לאזן בין מכלול השיקולים ולקבל החלטה תכנונית על פי נסיבות המקרה שבפניו.

ועדת הערר בחנה את החלטת הוועדה המקומית ומצאה כי זו לוקה בהעדר נימוק והתייחסות לטענות המערערים. עם זאת, ועדת הערר החליטה שלא להחזיר את הדיון בבקשות לוועדה המקומית, אלא עשתה שימוש בסמכותה ובחנה בעצמה את טענות כל הצדדים לגופן. ועדת הערר קבעה כי אם תאושר הבקשה תיגרם לחלק מן המערערים – דיירי הבניין שברחוב נחל קידרון 10 הממוקם פחות מ-50 מטרים מהמבנה שברחוב נחל קישון 13 – פגיעה משמעותית בשל חסימת הנוף לים ממנו הם נהנים כיום. עוד נקבע כי "פגיעה נופית מסויימת" נגרמת גם לחלק מהמערערים המתגוררים ברחוב נחל קידרון 12. אשר ליתר המערערים, צוין כי הטענות שהוצגו בפני ועדת הערר לא התמקדו בפגיעה הנגרמת להם וכי מדובר במבנים הממוקמים דרומה יותר וכי עקב כך לא יפגעו מבחינה נופית באופן משמעותי.

ועדת הערר בחנה את הפגיעה האמורה אל מול תכליות התכנית והאינטרס של מבקשי ההיתר וקבעה כי מדובר במקרה מובהק בו מתגשמות תכליות התכנית, הואיל ואישור הבקשה יוביל לחיזוקן של יחידות דיור רבות הטעונות חיזוק ובנוסף יתווספו לדירות מרחבים מוגנים דירתיים (ממ"דים), אשר האינטרס הציבורי בבנייתם גבוה אף הוא, בשים לב לנפילת טילים רבים באשדוד בשנים האחרונות. עוד הדגישה ועדת הערר את האינטרס הציבורי הקיים בהתחדשות עירונית ובתוספת יחידות דיור. הוועדה הוסיפה וקבעה כי סביר שמתן זכויות חלקיות בלבד במקרה דנן יסכל את מימוש תכליות התכנית, ועל כן דחתה אפשרות זו. עם זאת, קבעה ועדת הערר כי על מנת לצמצם את הפגיעה במערערים, תהפוך הקומה העליונה לקומה המסתירה את הנוף באופן חלקי בלבד, וזאת על ידי בניית הדירות בקומה זו בחזית הדרומית והצפונית, חלף המערבית או המזרחית כפי שאושר על ידי הוועדה המקומית. עוד קבעה ועדת הערר כי מעקות המרפסות בקומת הגג יהיו שקופים לשם הקטנת ההסתרה הנגרמת בשל כך.

לבסוף, הורתה ועדת הערר על החזרת הבקשות להיתר לדיון בפני הוועדה המקומית על מנת שתדון בבקשות המתוקנות בהתאם להחלטתה.

3.על החלטת ועדת הערר הגישו המערערים עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"מ (מחוזי ב"ש) 44135-11-16) (להלן: העתירה הראשונה). בעתירה נטען כי ועדת הערר פעלה בחוסר סמכות, שכן היא לא התייחסה כלל לטענות המערערים בדבר העדר הצורך בחיזוק המבנים, שהוא תנאי בסיסי להחלת הוראות התכנית עליהם. בית המשפט קמא קיבל טענה זו, והורה על החזרת הדיון לוועדת הערר על מנת שתבחן האם יש להחיל את התכנית על המבנים וכן האם התקיימו התנאים שנקבעו בתכנית לשם הבאת הבקשה לדיון בפני הוועדה המקומית. לעומת זאת, דחה בית המשפט קמא את טענות המערערים בדבר קיומן של חלופות פוגעניות פחות אשר עודן כדאיות כלכלית. המערערים ביססו טענות אלה על חוות דעת כלכלית מטעמם, אשר לא הוצגה בפני ועדת הערר, ממנה עלה לכאורה כי הפרויקט יהיה רווחי גם אם תאושר תוספת של קומה וחצי בלבד, חלף שתי קומות וחצי שהתבקשו. בית המשפט קמא לא מצא כי נפל בהקשר זה פגם בהחלטת ועדת הערר אשר יצדיק את התערבותו בה. חרף האמור, קבע בית המשפט קמא כי הואיל והדיון בבקשות מוחזר לוועדת הערר לשם בדיקת תחולת התכנית על המבנים, תתייחס הוועדה גם לטענות המערערים בהקשר זה, ולחוות הדעת מטעמם.

בית המשפט קמא הוסיף ובחן את הטענות הנוספות שהעלו המערערים ודחה את רובן. כך, נדחו טענותיהם כי החלטת ועדת הערר מושתתת על עובדות שגויות, מצג שווא ותשתית עובדתית חסרה; כי נפלו פגמים בהליכים בפני ועדת הערר אשר מחייבים את ביטולה; כי על העיר אשדוד לאמץ מדיניות כוללת להוצאת היתרים מכוח התכנית, לכל הפחות בכל הנוגע לרובע י"א (בו ממוקמים המבנים מושא הערעור); וכי בהעדר מדיניות כאמור אין לאשר בקשות להיתרים מכוח התכנית.

ביום 23.4.2017 הבהיר בית המשפט קמא, לבקשת ועדת הערר, את פסק-דינו וציין כי "הוועדה פטורה מלדון בטענות שנדחו בפסק הדין".

הדיון החוזר בפני ועדת הערר

4.בהתאם לפסק הדין בעתירה הראשונה, שבה ועדת הערר ודנה בבקשות להיתר. במסגרת הדיון, הגישו המערערים שלוש חוות דעת מטעמם: חוות דעת מאת המהנדס ג' טרכטנברג בדבר עמידת המבנים בתקן ישראלי 413 – תכן עמידות מבנים ברעידות אדמה (להלן: התקן); חוות דעת מאת המהנדס א' בזיני שעניינה מיקום הממ"דים בתכנית; וחוות דעת מאת השמאית ד' אשכנזי (להלן: חוות דעת אשכנזי) שעניינה קיומה של כדאיות כלכלית לפרויקט אף בהינתן חלופות פוגעניות פחות. בתמצית הקיצור, חוות דעת אשכנזי גרסה כי ישנן מספר חלופות אשר להן כדאיות כלכלית ואשר פגיעתן בנוף הנשקף מדירות המערערים פחותה ובהן – תוספת בניה של קומה וחצי (9 יחידות דיור בכל מבנה); בניית דירות רק בקומת העמודים והשתתפות הדיירים בהוצאות פרויקט חיזוק המבנים; ניוד זכויות הבנייה הנוספות למגרש אחר בתחומי הרשות המקומית, לרבות האפשרות לבצע איחוד וחלוקה של החלקות עליהם בנויים המבנים כיום לשם יצירת חלקה חדשה בה יוקם מבנה רביעי בגובה שבע קומות, בדומה למבנים הקיימים כיום.

5.היזמים ודיירי המבנים (להלן יחדיו: היזמים), מצידם, התנגדו לטענות המערערים. בכל הנוגע לעמידת המבנים בהוראות התקן, טענו היזמים כי הוראות התכנית מאפשרות החלתה על כל מבנה אשר היתר הבניה עבורו הוצא לפני 1.1.1980, ללא כל קשר לעמידתו בהוראות התקן. לחלופין, טענו היזמים כי בהתאם לחוות דעת המהנדס מטעמם אשר הוגשה לוועדה, המבנים אינם עומדים בהוראות התקן. אשר לסוגיית החלופות, שללו היזמים את החלופות שהוצעו על ידי המערערים וכן טענו לפגמים אשר נפלו בחוות דעת אשכנזי. לתמיכה בעמדתם, צרפו היזמים חוות דעת מאת השמאי ד' גוזלן (להלן: חוות דעת גוזלן) אשר כללה, בין היתר, מודל תחשיבים לבדיקת כדאיות הפרויקט. ביום 7.5.2017 התקיים דיון בפני ועדת הערר, ולאחריו הגישו הצדדים טיעונים וחוות דעת משלימות מטעמם.

6.ביום 2.7.2017 דחתה ועדת הערר את העררים בכל הנוגע לשתי הסוגיות שפורטו (להלן: ההחלטה השנייה). אשר לסוגיית תחולת התכנית על המבנים, ציינה הוועדה כי בהתאם להוראת סעיף 4.1 לתכנית, היא חלה "על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980, למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו". הוועדה קבעה כי בענייננו מדובר במבנים שהיתר הבניה לגביהם הוצא לפני שנת 1980 והתקן לא פטר אותם מתחולתו. משכך "אין קושי בהיבט תחולת התמ"א על המבנה". עם זאת, הוועדה הוסיפה ובחנה האם המבנים טעונים חיזוק, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 9-8 לתכנית וסעיף ב' לנספח 2 לתכנית. הוועדה קבעה כי חוות הדעת ההנדסיות שהוגשו מטעם מבקשי ההיתר אושרו על ידי מהנדס העיר לאחר קבלת חוות דעת מטעם יועץ מומחה, בהתאם להוראות התכנית. בשים לב לקביעה זו, סברה ועדת הערר כי אין מקום לשוב ולבחון את הטענות המקצועיות שנטענו כנגד חוות הדעת, וכי עליה לעשות כן רק במידה שהיא מתרשמת כי נפל פגם של ממש במסמכים שהוגשו או בבחינה שערך מהנדס הוועדה המקומית. אשר לסוגיית החלופות, קבעה הוועדה כי לא עלה בידי המערערים להראות כי במקרה דנן קיימות חלופות שפגיעתן פחותה אשר יאפשרו את חיזוק המבנה ועל כן, היא לא מצאה לנכון לשנות מקביעותיה בהחלטה הראשונה והורתה על החזרת הדיון בבקשות לוועדה המקומית לשם תיקונן וביצוע ההשלמות הנדרשות.

ההליך בפני בית המשפט קמא

7.ביום 17.8.2017 הגישו המערערים את עתירתם נגד ההחלטה השנייה לבית המשפט קמא. הדיון בעתירה התקיים ביום 6.11.2017, ולאחריו התאפשר לצדדים להשלים טענות בנוגע למספר סוגיות שעלו בדיון. בפסק דינו מיום 17.12.2017 שב בית המשפט קמא ודחה גם את העתירה הנוספת.

אשר לסוגיית תחולת התכנית על המבנים, קבע בית המשפט קמא כי משהוצגה בפני הוועדה חוות דעת ביחס למבנים אשר ממנה עולה כי מולאו התנאים לתחולת התכנית, הוכח כי יש להחיל את התכנית במקרה דנן ועל כן אין מקום להיזקק לטענות המערערים בסוגיה זו.

אשר לסוגיית בחינת החלופות על ידי הוועדה, קבע בית המשפט קמא כי "מדובר בעניין תכנוני שבו בית המשפט אינו מתערב" והוסיף כי בדיון שהתקיים נדונה סוגיית מיקום הממ"דים ומנהלת מחלקת רישוי בניה בעיריית אשדוד הסבירה את הסיבות אשר בגינן לא ניתן לשנות את מיקומם. אף בעניין זה קבע בית המשפט קמא כי אינו מוצא לנכון להתערב בהחלטת הוועדה. בית המשפט קמא הוסיף ובחן את טענות המערערים לפיהן ניתן להסתפק במקרה דנן בתוספת בניה בת קומה וחצי. בדחותו את הטענות הללו קבע בית המשפט כי בהינתן הפרשי הסכומים שבין חוות הדעת השמאיות שהוגשו על ידי הצדדים, לא ניתן לומר כי הוועדה טעתה עת קבעה שלא עלה בידי המערערים להראות כי חלופה זו כדאית מבחינה כלכלית (פסקה 20 לפסק הדין). עוד קבע בית המשפט קמא בהקשר זה כי הטענות שהעלו המערערים לעניין בניית המרפסות בדירות הקיימות, בנוסף על ההרחבה מכוח התכנית, נטענו לראשונה במסגרת הדיון בעתירה ולא עמדו באופן מפורש בפני ועדת הערר. בית המשפט קמא ציין כי הגם שמקובלת עליו הגישה לפיה אין הצדקה ליתן תוספת זכויות מעבר לנדרש לשם ביצוע החיזוק למבנה, הרי שבמקרה דנן לא "עלה בידי העותרים להניח את הדעת שאם יחויבו הדיירים בבתים ברחוב נחל קישון לשאת בעלויות המרפסות אזי הפרויקט היה רווחי גם אם ייבנו אך קומה וחצי" (פסקה 25 לפסק הדין). כמו כן, לא מצא בית המשפט קמא עילה להתערב בהחלטת ועדת הערר להעדיף את חוות הדעת השמאית מטעם היזמים על פני חוות הדעת מטעם המערערים. לבסוף, התייחס בית המשפט קמא לחששם של המערערים כי כל קומה חדשה שתיבנה תהיה גבוהה מהקומות הקיימות במבנים כיום והבהיר כי סוגיה זו לא הוכרעה בפסק הדין וטענות המערערים בהקשר זה שמורות להם.

8.ביום 28.2.2018 הוגש הערעור דנן. גדר המחלוקת בין הצדדים כפי שתוחם על ידי ועדת הערר ועל ידי בית המשפט קמא, נוגע לשתי סוגיות בלבד: סוגיית תחולת התכנית על המבנים מושא הערעור וסוגיית קיומן של חלופות למימוש תכלית התכנית שפגיעתן במערערים פחותה.

אקדים ואומר כי לגישתי יש לדחות את הערעור על שני ראשיו.

תחולת תמ"א 38

9.טענת המערערים בהקשר זה היא כי בקשות ההיתר שהוגשו לוועדה המקומית לא עמדו בתנאים המקדמיים שנקבעו בהוראות התכנית, שכן לא צורפו אליהן חוות דעת הנדסיות כנדרש בדבר הצורך בחיזוק המבנים. חוות הדעת שצורפה לעניין המבנים ברחוב נחל קישון 9 ו-13 לא עמדה בהוראות נספח 2 לתכנית, ואילו בעניינו של המבנה ברחוב נחל קישון 11 כלל לא הוגשה חוות דעת כאמור. כמו כן, טוענים המערערים כי לשם החלת התכנית על המבנים נדרש קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי היתר הבניה למבנים הוצא קודם ליום 1.1.1980 והשני, כי נקבע בכתב על ידי מהנדס שהמבנים לא נבנו על פי תקן ישראלי 413. במקרה דנן, כך טענת המערערים, התנאי השני אינו מתקיים, להיפך – המערערים הציגו חוות דעת מטעמם לפיה המבנים עומדים בהוראות התקן, ומשכך התכנית אינה חלה.

10.המשיבים טוענים מנגד כי בפני הוועדה המקומית וועדת הערר הוצגו חוות דעת הנדסיות המבססות את המסקנה כי התכנית חלה על המבנים, וכי לא קמה כל עילה להתערבות בקביעה זו. הובהר כי היתרי הבניה למבנים הוצאו לפני יום 1.1.1980, וכי אין מדובר במבנים שהתקן פטר אותם מתחולתו. על כן, מדובר במבנים שהתכנית חלה עליהם. בכל הנוגע לדרישה להוכיח את הצורך בחיזוק המבנים, נטען כי ההליך הנדרש בהתאם להוראות התכנית התבצע, וכי חוות הדעת ההנדסיות מטעם היזמים אושרו על ידי הוועדה המקומית לאחר שהוגשה חוות דעת "מהנדס יועץ מומחה בתחום". בנסיבות אלה, כך נטען, צדקה ועדת הערר בהחלטתה שלא לבחון מחדש את הסוגייה, ואין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא אשר דחה את טענות המערערים בהקשר זה.

11.טענת המערערים בדבר אי תחולת התכנית על המבנים דינה להידחות. כידוע, בית משפט זה אינו יושב כ"מוסד תכנון על" ואינו מחליף את שיקול דעת רשויות התכנון בשיקול דעתו שלו, למעט במקרים חריגים שבהם נפל בהחלטה או בהליך קבלתה פגם המצדיק זאת (ראו: עע"מ 9387/17 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, פסקה 13 (14.10.2018)).

המקרה דנן אינו בא בגדר מקרים חריגים אלה.

סעיף 4.1 לתכנית, הכלול בסעיף 4 שכותרתו "תחולת התכנית", קובע:

"4.1 תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980 למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו. על מבנים קיימים שניתן היתר לבנייתם לאחר המועד האמור ונקבע בכתב על ידי מהנדס, כי לא נבנו על פי התקן, כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת ההיתר לגביהם, יחולו הוראות תכנית זו למעט תוספת זכויות בניה כאמור בסעיפים 11 – 14א. התכנית לא תחול על מבנים המיועדים להריסה על פי תכנית או על פי צו סופי של בית משפט."

התכנית חלה, אם כן, על שתי קבוצות מבנים מובחנות. הקבוצה הראשונה כוללת מבנים שניתן היתר לבנייתם לפני 1.1.1980. למעט מבנים שהתקן פטר אותם מתחולתו.

דברי ההסבר לתכנית מפרטים את הטעם להחלת התכנית על קבוצה זו בציינם כי:

"התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה – ת"י 413 – אושר לראשונה בשנת 1975 (עדכון אחרון: אוקטובר 1998). עד למועד זה לא היה תקן מחייב לבניה עמידה בפני רעידות אדמה. בהנחה כי הוראות התקן לא יושמו מיד עם אישורו, לאור משכי הזמן הדרושים להליכי תכנון, רישוי וביצוע של מבנים, נקבע בהוראות התכנית (סעיף 4 – תחולת התכנית) כי התכנית תחול על מבנים קיימים שהיתר הוצא לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980. [...]" (דברי ההסבר לתמ"א 38, זמין באתר האינטרנט של מינהל התכנון: